מנגנוני Earn-Out (תמורה מותנית) במיזוגים ורכישות

בעסקאות רכישה או מיזוג של חברות טכנולוגיות, מתעורר לעיתים פער כספי בין הערכת השווי של המוכר לבין זו של הקונה. אם הצדדים מעוניינים לבצע את העסקה למרות הפער, ניתן לשלב מנגנון של Earn-Out או "תמורה מותנית". מדובר במצב שבו דוחים חלק מהתשלום, וכן מתנים אותו בכפוף לעמידת החברה ביעדים עסקיים כאלה ואחרים.

מנגנונים של תמורה מותנית מאפשרים מחד להתקדם עם העסקה, אולם מאידך עשויים לייצר בעיות משפטיות כאלה ואחרות. במאמר זה ניגע לעומק במנגנונים אלו, ונראה כיצד ניתן למנוע לפחות חלק מהבעיות סביב הנושא.

הבנת מנגנון התמורה המותנית

בעסקאות מיזוג ורכישה חברה אחת קונה חברה אחרת או ממזגת את פעילותה לתוכה. בתעשיית ההייטק ובמיוחד בסטארט אפים עסקאות אלו מלוות בסיכון גבוה עבור הרוכש: היזמים המוכרים דורשים תמורה המשקפת את פוטנציאל הצמיחה של הטכנולוגיה באמצעות הערכת שווי גבוהה, שהיא תהליך כלכלי לקביעת השווי ההוגן של החברה. מנגד החברה הרוכשת מעדיפה לשלם על בסיס תוצאות קיימות והכנסות מוכחות. מכאן נוצר פער בין הערכות השווי של הצדדים.

הפתרון המקובל במקרים אלו הוא מנגנון תמורה מותנית הנקרא גם ארן אאוט (תמורה מותנית). ב-Earn Out קובעים כי רק חלק מהסכום ישולם במועד החתימה, ויתרת התשלום תועבר בעתיד רק אם החברה תעמוד ביעדים פיננסיים שהוגדרו מראש. בדרך זו הקונה משלם על ערך שנוצר בפועל והמוכר זוכה לתמורה המלאה אם החזון העסקי מתממש. לעיתים משולבים גם תנאי אי תחרות המונעים מהמוכרים להקים פעילות מתחרה מיד לאחר ביצוע העסקה.

מצד המוכרים, מוטב לשלב בעסקה גם סעיפי האצה, קרי סעיפים המתייחסים למצבים בהם הרוכש מעוניין בעצמו למכור את החברה, או מפטר את המייסדים ללא בסיס מוצדק. המוכרים יכולים לדרוש שבמצבים מסוימים, הם יהיו זכאים לתמורה באופן מיידי, ולא רק בהתמלאות התנאים העתידיים כביכול.

המחלוקות בעסקאות ארן אאוט

לאחר השלמת העסקה, השליטה עוברת לידי הרוכש המקבל את הסמכות לקבל החלטות יומיומיות. מצב זה יוצר מתח מובנה שכן המוכר שואף להגיע ליעדי הרווח בטווח הקצר כדי לקבל את כספו לפי תנאי העסקה, בעוד שהרוכש מתמקד לעיתים בצמיחה לטווח הארוך גם על חשבון רווחיות מיידית.

המחלוקות מתעוררות כאשר המוכרים חשים שהקונה מונע במכוון את העמידה ביעדים כדי להתחמק מתשלום. לעיתים הרוכש מפעיל זכות קיזוז, שהיא זכות משפטית המאפשרת להפחית חוב נגדי, וטוען למצגי שווא של המוכר, וזאת כדי לנכות סכומים ישירות מכספי התמורה המותנית. הנושא של זכות הקיזוז הוא כמובן מורכב מאוד: כדי ליהנות מזכות קיזוז (סעיף 53 לחוק החוזים) לרוב מוטב לעגן אותה בהסכם. מעבר לכך, מוטב להיעזר בהפקדת כספים בנאמנות, ולא סתם קיזוז חד-צדדי מכספי ה-Earn-Out שהמוכר כבר זכאי להם.

תום הלב של הרוכש

בהקשר של תמורה מותנית, הרוכש כמובן אינו רשאי לסכל בכוונה את זכאות המוכר לתשלום הנוסף. לכן השאלה היא תמיד תום הלב של הרוכש בעת ביצוע העסקה, כאשר הרוכש כמובן מחויב לפעול בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים). יש לציין כי בתי המשפט נוטים לפרש חוזים מסחריים באופן דווקני הנצמד ללשון הכתובה, ולא לכוונות הנסתרות של הצדדים.

הפסיקה מראה כי ודאות חוזית גוברת על היגיון מסחרי בדיעבד. אם יעד התשלום נוסח באופן המאפשר לרוכש להתחמק ממנו באמצעות שינוי אסטרטגיה לגיטימי, בית המשפט לא יכתוב את החוזה מחדש עבור המוכר. לכן כדי להוכיח חוסר תום לב מצד הרוכש, יש להביא בסיס ראייתי מוצק, המעיד על כוונת זדון מובהקת לחמוק מהתשלום, ולא רק חוסר הסכמה על דרך הניהול.

כלים משפטיים למניעת סכסוכים ופתרון חילוקי דעות

מנגנוני תמורה מותנית הם פתח למחלוקת. המפתח למניעת מחלוקות בהמשך הדרך הוא להגדיר במדויק את אופן מדידת היעדים של החברה, ולוודא שהם אובייקטיביים ולא נתונים לפרשנות. יש לבצע סימולציות שונות ולבחון כל תרחיש שבו הרוכש עלול לשנות אסטרטגיה או לקצץ תקציבים. מעבר לכך, מומלץ לנסח מגבלות חוזיות על יכולת הרוכש לבצע שינויים מבניים קיצוניים ללא הסכמה.

בנוסף כדאי לדרוש מנגנוני שקיפות שיאפשרו למוכרים לפקח על התנהלות החברה גם לאחר עזיבתם. ליווי נכון על ידי עורך דין מסחרי המכיר היטב את תעשיית ההייטק יבטיח בניית חוזה חזק שישמור על האינטרסים של היזמים לאורך כל הדרך. ההקפדה על הניסוח תמנע מצב שבו החלום על העסקה הופך לקרב משפטי ארוך.

ניהול הליכים משפטיים ואכיפת ההסכם

כאשר הצדדים אינם מצליחים להגיע להסכמות נהוג לפנות למנגנונים אלטרנטיביים מחוץ לכותלי בית המשפט על מנת לחסוך זמן והוצאות. במקרים שבהם הפערים מהותיים עולה הצורך בניהול הליך משפטי מלא הכולל הצגת עדויות וחוות דעת כלכליות.

המטרה בהליך היא להוכיח את הפגיעה בזכויות לקבלת התמורה המוסכמת לאור ביצועי החברה בפועל. מטרתנו להעניק לכם כלים להבין שיש בידיכם עילה חוזית מבוססת ולהרגיש שיש לכם סיכוי ממשי לקבל את הפיצוי המלא לו אתם זכאים.

אלי שמעוני, משרד עורכי דין בהרצליה ובתל אביב, עוסק בתחום האזרחי/מסחרי, עוסק בדיני חברות ותאגידים, מיזוג ורכישות ובייצוג תובעים ונתבעים. פנו אלינו בכל שאלה ונשמח לסייע.
במייל: [email protected], טלפון: 09-8669556, 03-5507155.
האמור לעיל הינו בגדר מידע כללי בלבד ואינו בא להחליף ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית הדרושה, בדרך כלל, טרם נקיטת הליכים משפטיים.