ייעוץ וניהול השקעות בקריפטו ללא רישיון

המשפט מייצג לא פעם פשרה בין הצורך להגן על הציבור מפני ניצול והונאה, לבין הצורך לאפשר למסחר להתנהל באופן חופשי לרווחתו של הציבור. ניקח למשל את תקופת השפל הגדול בסוף שנות ה-20' בארצות הברית: באותם ימים ציבור המשקיעים הקטנים נהר לשוק המניות מסיבות סוציולוגיות שונות. דא עקא, הרצת מניות הייתה חוקית אז, שהרי פשוט טרם נולד הצורך ביצירה של איסור כזה. כתוצאה מכך, הבורסה בניו יורק התנפחה לגבהים מנותקים מהמציאות, התרסקה, נוצר מיתון כלכלי של שנים, עשרים אלף חברות פשטו רגל, ו-23,000 בני אדם התאבדו. אירועים שכאלו (וכן גם אירועים פחות מכוננים כמובן), הביאו עם השנים לאסדרה בתחום ההשקעות בבורסה, איסור על הרצת מניות, איסור על שימוש במידע פנים ועוד.

איסורים והגבלות נוספות התווספו לאורך השנים כדי להגן על משקיעים. בשנות ה-90' בישראל למשל, עבר חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995. החוק קבע כי יועצי השקעות ומנהלי השקעות, קרי מי שאחראים על המלצות לאחרים בנוגע לכדאיות השקעה, וכן לביצוע עסקאות בניירות ערך ונכסים פיננסיים (בהתאמה), חייבים ברישיון מתאים לכך מטעם הרשות לניירות ערך. גם החקיקה הזאת נולדה על רקע המציאות דאז, בה מרבית הציבור היה קונה ניירות ערך בבנקים, וכן עשור אחר משבר מניות הבנקים (שנגרם אז עקב פקידי השקעות בבנקים אשר שכנעו את הציבור להשקיע במניות הבנק, תוך הסתרת מידע חשוב).

אולם החיים לא עוצרים, והמציאות מייצרת למחוקק כל הזמן אתגרים חדשים. אתגר חדש (יחסית) שכזה הוא מטבעות הקריפטו, אשר מושכים את עיניהם וארנקיהם של משקיעים רבים, החולמים על אחוזי תשואה גבוהים בעבור ההשקעה שלהם. המסחר בקריפטו הפך משוכלל, וכיום סוחרים מיומנים מבקשים לנהל השקעות בקריפטו עבור אחרים. אולם כיצד מנהלים השקעות בקריפטו עבור אחרים? הכל במאמר להלן.

הרגולציה בתחום של ניהול השקעות בקריפטו.

אם כן, לפי החוק להסדרת הייעוץ וניהול השקעות, על מנת לייעץ, לנהל ולשווק השקעות נדרש רישיון ניהול תיקים. מה הוא ייעוץ השקעות, ומה בכלל נחשב להשקעה מפוקחת? כך כתוב בסעיף ההגדרות בחוק על ייעוץ השקעות:

"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים…״

עכשיו ודאי תשאלו, האם מטבעות וירטואליים עולים כדי ההגדרה של ניירות ערך או נכסים פיננסיים? החוק להסדרת הייעוץ וניהול השקעות, שואב את ההגדרה לניירות ערך מתוך חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968. לפי האמור שם, ניירות ערך הם:

"תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם…״

לעומת זאת, נכסים פיננסיים מוגדרים בחוק להסדרת הייעוץ בייעוץ וניהול השקעות באופן הבא:

"יחידות כהגדרתן בחוק השקעות משותפות, מניות או יחידות של קרן הרשומה מחוץ לישראל, אופציות, חוזים עתידיים, מוצרים מובנים, מוצרי מדדים וכן קרנות השתלמות, או כפי שיקבע שר האוצר…"

אז האם ניהול השקעות בקריפטו עולה כדי נכסים פיננסיים או ניירות ערך? כפי שאלו מוגדרים כיום בחוק דנן, קשה להגיד שמטבעות כגון ביטקוין מהווים תעודה המונפקת בסדרה, או אפילו לא נכס פיננסי.

האמת, לפי שר האוצר הנוכחי, הנושא של סיווג המטבעות הדיגיטלייים טרם הוכרע. מדוע? משום שלא ברור מה הם באמת מטבעות וירטואליים: ביטקוין למשל הוא לא מניה, שהרי הוא לא מקנה למחזיק בו זכות בתאגיד כלשהו. ביטקוין הוא גם לא בדיוק מטבע: אם נחשוב על מטבע הדולר למשל, דולר הוא מטבע פיאט, כלומר הוא מקבל את ערכו מעצם העובדה שארצות הברית והבנק המרכזי שלה מחויבים לפעול לשמירה על ערכו; ביטקוין הוא מטבע מבוזר, ולכן אף מדינה לא ערבה לערכו. למעשה, הדרך להרוויח מביטקוין היא למכור אותו בסכום גבוה יותר לאדם אחר, בדומה לסחורה. משום כך, חוזר מס הכנסה 5/2018 קבע כי המיסוי של מסחר במטבעות וירטואליים הוא תלוי הקשר; מי שהכנסותיו ממסחר במטבעות מגיעות לכדי עסק, ימוסו כהכנסה פירותית, כלומר הכנסה מעבודה לפי שיעור המס השולי הרלוונטי להכנסה של הנישום.

אולם סיווג המטבעות הוירטואליים טרם הובהר בכל הנוגע לניהול השקעות, ויתכן שישתנה בין סוגי המטבע השונים: יש מטבעות וירטואליים אשר מתנהגים באופן דומה למניות, היות וההחזקה בהם מעניקה זכות מסוימת בתאגידים אשר הנפיקו את המטבעות.

אם כן, לפי החוק להסדרת הייעוץ בייעוץ וניהול השקעות, ניהול או שיווק השקעות בקריפטו אינו חייב טכנית ברישיון, אולם מדובר בלקונה זמנית שתבוא על פתרונה בקרוב. אינדיקציה לכך ניתן לקבל בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016. החוק הזה נועד להסדיר (בין היתר) את הפיקוח והרישוי על נותני שירותי מטבע (צ'יינג'ים). החוק הזה קובע בסעיף 11א, כי מטבע וירטואלי מהווה נכס פיננסי. משום כך, מי שעוסק בפריטה של מטבעות וירטואליים (קרי אנשים שקונים ומוכרים מטבעות בתמורה לכסף), חייב ברישוי מתאים. מעבר לכך, צו איסור הלבנת הון מחודש נובמבר 2021, מגדיר "מטבע וירטואלי" בתור:

"יחידת ערך דיגיטלית שניתן לסחור בה… ולהשתמש בה לצורכי תשלום או השקעה"

הצו האחרון הרחיב את הפיקוח על נותני שירותי מטבע (לרבות מטבעות וירטואליים), והוסיף חובת הכרת לקוחות מזדמנים, דיווח על פעולות בלתי רגילות ועוד. אם כן, אנו עדים לרגולציה מתהווה בתחום המטבעות הוירטואליים, וברגע האמת, מוטב שנהיה בצד הנכון שלה.

כיצד בכל זאת ניתן לנהל השקעות במטבעות וירטואליים?

לפי החוק להסדרת הייעוץ וניהול השקעות, ישנם מצבים בהם בכל זאת ניתן לנהל השקעות עבור אחרים, מבלי להיזקק רישיון (שכאמור, לא ממש ניתן לקבל כרגע בתחום ההשקעות בקריפטו). סעיף 3 לחוק קובע כי כאשר מנהלים השקעות של עד חמישה אנשים במהלך שנה קלנדרית, אין חובה ברישיון ניהול השקעות לכך. הרציונל הוא שבהיקפים כאלו, מדובר כנראה במכרים או חברים של מנהל ההשקעות, ולכן ההנחה היא שלאור טיב הקשר בין הצדדים, יש חשיבות פחותה בהגנה על המשקיעים (סייג נוסף נוגע גם לקרובי משפחה, ומאפשר לנהל השקעות לבני משפחה ללא הגבלה).

כמו כן, ייעוץ וניהול השקעות ללקוחות כשירים פטור גם הוא מחובת רישוי. הכוונה בלקוח כשיר (כאמור בתוספת הראשונה לחוק), היא למשקיע מבוסס ומתוחכם, שעומד במבחני הכנסה והון מסיימים, המעידים על כך שאפשר לסמוך על שיקול הדעת של המשקיע. אם משקיע כשיר בוחר לשים את מבטחו במנהל השקעות כזה או אחר, חזקה שהוא היה מיושב בדעתו ולקח את השיקולים הרלוונטיים בחשבון.

קונסטלציה אפשרית נוספת לניהול השקעות ללא רישיון, היא ניהול השקעות דרך מה שנקרא קרן גידור; קרנות גידור מעצם טבען המיוחד, יכולות להשקיע כמעט בכל מוצר או אפיק השקעה שהן חפצות, בהתאם לאמור בהסכם השותפות של השותפים והמשקיעים בקרן. כל עוד הקרן עומדת במגבלות החוק (קרי מצטרפים לקרן רק משקיעים כשירים, או עד לכל היותר 50 משקיעים שאינם כשירים), יכולה הקרן לנהל עבורם השקעות בקריפטו. היות ושוק הקריפטו נחשב לשוק הפכפך ומסוכן למשקיעים (מטבעות וירטואליים לא אחת ״צוללים״ בשוויים באחוזים דרמטיים), הך טבעי שקרנות גידור יהיו המקום הטבעי לניהול השקעות בקריפטו, היות וקרנות אלו יכולות להרשות לעצמן להשקיע את כספי המשקיעים באפיקים ספקולטיביים יותר.

אלי שמעוני, משרד עורכי דין בהרצליה ובתל אביב, עוסק בתחום האזרחי/מסחרי ובייצוג תובעים ונתבעים. פנו אלינו בכל שאלה ונשמח לסייע.
במייל: [email protected], טלפון: 09-8669556, 03-5507155.
האמור לעיל הינו בגדר מידע כללי בלבד ואינו בא להחליף ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית הדרושה, בדרך כלל, טרם נקיטת הליכים משפטיים.